Dietrofront del Consiglio di Stato: ora è meglio indicare nel DGUE una eventuale pregressa risoluzione contrattuale (anche se consensuale)

Cons. Stato, sez. IV, 05/09/2022, n. 7709

Non è nemmeno passato un mese, e il Consiglio di Stato torna clamorosamente sui suoi passi, andando in una direzione diametralmente opposta rispetto alla possibilità d’omettere in gara le informazioni sulle pregresse risoluzioni contrattuali, quando intervenute consensualmente.

Non è molto infatti che ci siamo trovati qui ad affrontare l’annosa questione delle dichiarazioni da parte dell’operatore economico in sede di partecipazione alla gara. In particolare se e quanto fosse lecito per l’operatore omettere d’indicare informazioni nel DGUE; informazioni che la Stazione Appaltante ben avrebbe potuto valutare come gravi tali da rendere dubbia l’affidabilità del concorrente.

Nell’agosto scorso, infatti, il Consiglio di Stato era risultato di “manica” ben più larga, allorquando tra l’ASL Roma ed una concorrente era intervenuta una interruzione del contratto e le parti avevano mutato la “risoluzione per inadempimento” in “risoluzione bonaria”. In quel Caso il Consiglio di Stato non aveva ritenuto necessaria l’indicazione della circostanza nel DGUE da parte dell’operatore economico. Oggi invece, come detto, sembra nuovamente mutato l’orientamento dei Giudici.

La vicenda oggi in commento, analizzata dal Consiglio di Stato, è del tutto similare alla precedente, nel senso che una concorrente non aveva appunto dichiaro nel DGUE di gara una pregressa intervenuta risoluzione consensuale. La Stazione Appaltante aveva quindi aperto una istruttoria per verificare le reali motivazioni che avevano condotto la precedente Amministrazione e l’operatore ad interrompere bonariamente il rapporto.

Si era dunque scoperto che in realtà l’Amministrazione precedente aveva dapprima contestato un inadempimento all’operatore poiché questi non era stato in grado di procedere con la fornitura (nello specifico indisponibilità di mezzi elettrici così come promessi), ma che tuttavia le parti si erano messe poi d’accordo nell’interrompere il rapporto bonariamente (ovvero consensualmente).

Il Consiglio di Stato oggi, molto più rigidamente rispetto alla previgente Sentenza, ha ritenuto più che legittima l’istruttoria e le determinazioni assunte dalla Stazione Appaltante, la quale avrebbe avuto tutto il diritto di qualificare la pregressa interruzione contrattuale ai fini dell’esclusione della concorrente.

L’unica accortezza, dice il Consiglio, sarebbe quella di ben motivare la scelta d’escludere il concorrente in ordine all’apprezzamento della gravità della precedente risoluzione, nonché al tempo trascorso dall’ultima violazione.

Si ribadisce, dunque, il generale e consolidato principio secondo cui la pregressa risoluzione contrattuale non comporti una esclusione automatica dell’operatore economico, ma certamente un obbligo d’indicazione in fase di gara, dando così gli strumenti alla Stazione Appaltante di verificarne la gravità o meno.

Nel caso di specie la Stazione Appaltante aveva evidenziato e motivato tanto la gravità della intervenuta risoluzione quanto la vicinanza temporale dell’evento interruttivo, avendo dato preminenza all’aspetto sostanziale (mancata fornitura per colpa e responsabilità dell’operatore economico), piuttosto che al dato formale (accordo di risoluzione bonaria intervenuto tra le parti).

Adriano Colomban - studio legale Stefanelli