Il principio di rotazione negli affidamenti sotto-soglia nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici.
18 Luglio 2023 Avv. Ilenia Paziani Il punto
Premessa
L’applicazione del principio di rotazione è da sempre molto discussa nell’ambito degli appalti pubblici. Si tratta di un principio ispirato al rispetto della concorrenza e del favor partecipationis tra piccole e medie imprese, che attiene alle procedure di affidamento c.d. sotto-soglia e rappresenta quindi uno strumento regolatorio per una consistete quota degli affidamenti pubblici.
In particolare, si rammenta che per affidamenti sotto-soglia comunitaria ci si riferisce a quegli affidamenti che, avendo un valore più basso rispetto alle soglie di rilevanza europea fissate periodicamente con provvedimento della Commissione europea, non sono soggette all’applicazione delle regole ordinarie dell’evidenza pubblica, bensì ad una disciplina meno stringente.
Ad oggi, le soglie di rilevanza europea restano quelle in vigore dal 1° gennaio 2022 e quindi:
Per gli appalti pubblici di lavori: 5.382.000,00 €;
Per gli appalti pubblici di servizi e forniture (aggiudicati da amministrazioni sub centrali e operanti nella difesa): 215.000,00 € (140.000,00 € per quelli aggiudicati da amministrazioni centrali);
Per i servizi sociali e assimilati: 750.000,00 €.
Ebbene, il principio di rotazione si applica agli affidamenti al di sotto delle soglie sopra indicate (qualora non rivestano interesse transfrontaliero), con lo scopo di bilanciare la deregolamentazione con il rispetto del principio di massima concorrenza; ed infatti, nel caso in cui il valore sia più alto rispetto alle soglie di rilevanza, o l’affidamento – seppure di valore inferiore – rivesta carattere transfrontaliero, sarà necessario ricorrere alle procedure ordinarie di cui agli articoli da 70 a 76 del D.lgs n. 36/2023.
Principio di rotazione: divieto di affidamento della medesima commessa, al medesimo operatore economico per due esercizi consecutivi
In continuità con la disciplina pregressa e con le Linee guida ANAC n. 4, il nuovo Codice dei contrati pubblici impone dunque il rispetto del principio di rotazione nei sotto-soglia, dedicandogli l’intero articolo 49 collocato nel Libro II, parte I, dedicata integralmente ai contratti di importo inferiore alle soglie europee.
Per principio di rotazione si intende infatti il divieto di affidamento al medesimo operatore economico per due esercizi consecutivi, allo scopo di favorire, appunto, la rotazione tra i diversi operatori del settore.
Il principio di rotazione si applica dunque:
agli affidamenti diretti;
alle procedure negoziate senza bando.
Si ricorda che, in virtù di quanto previsto dall’articolo 50 del nuovo Codice, si può procedere all’affidamento diretto:
per appalti di lavori di importo inferiore a 150.000,00 €, anche senza previa consultazione di più operatori economici, assicurando che i soggetti scelti siano in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali;
per appalti di servizi e forniture di importo inferiore a 140.000,00 €, anche senza previa consultazione di più operatori economici, assicurando che i soggetti scelti siano in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali.
Si procede invece con procedura negoziata senza bando:
per appalti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro: previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;
per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14: previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro, previa adeguata motivazione;
per appalti di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14 (Euro 215.000) previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.
Il principio di rotazione: discipline a confronto
Prima di analizzare la disciplina contenuta nel nuovo Codice, si rileva che il principio di rotazione era già contemplato dal D.lgs. n. 50/2016 (in vigore per le procedure di gara indette prima del 1° luglio 2023), il quale prevedeva una disciplina abbastanza scarna, ma altrettanto stringente che ha causato non pochi problemi applicativi.
In particolare, l’articolo 36 del d.lgs. n. 50/2016 prevedeva che «L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti applicano le disposizioni di cui all’articolo 50.»
Il principio di rotazione nel nuovo Codice è disciplinato dall’articolo 49 rubricato “Principio di rotazione degli affidamenti” che dunque sostituisce il previgente articolo 36 e le Linee guida ANAC n. 4
La disciplina era poi completata dalle Linee Guida ANAC n. 4, oggi abrogate, le quali in particolare ai punti 3.6 e 3.7., strutturavano il principio di rotazione nella:
rotazione degli inviti;
rotazione degli affidamenti.
Il principio di rotazione nel nuovo Codice è disciplinato, come detto, dall’articolo 49 rubricato “Principio di rotazione degli affidamenti” e prevede che:
«1. Gli affidamenti di cui alla presente Parte avvengono nel rispetto del principio di rotazione.
2. In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.
3. La stazione appaltante può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico. In tale caso il divieto di affidamento o di aggiudicazione si applica con riferimento a ciascuna fascia, fatto salvo quanto previsto dai commi 4, 5 e 6.
4. In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto.
5. Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata.
6. È comunque consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro.».
L’ambito soggettivo: chi può essere destinatario di un affidamento diretto? Chi può essere invitato ad una procedura negoziata?
Il principio di rotazione, come nella precedente versione, resta dunque strutturato, da un lato, come il divieto di assegnare due affidamenti consecutivi al medesimo operatore individuato come affidatario diretto; dall’altro lato, come il divieto di reinvitare il medesimo soggetto, già invitato e già individuato come aggiudicatario, alla procedura negoziata.
E dunque come rotazione degli inviti e rotazione degli affidamenti.
Tuttavia, rispetto alla disciplina previgente contenuta nelle Linee guida ANAC n. 4, la rotazione degli inviti si applica in maniera sensibilmente diversa.
Ed infatti, le Linee guida prevedevano che «Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento.» (par. 3.6 delle Linee guida ANAC n. 4).
La nuova formulazione prevede invece che in caso di procedura negoziata, il principio di rotazione comporta il divieto di invito a procedure del solo esecutore uscente. La rotazione si ha quindi solo a carico del soggetto che abbia conseguito la precedente aggiudicazione e non nei confronti degli operatori che sono stati solo invitati, ma non sono stati individuati come aggiudicatari.
Nelle procedure negoziate il principio di rotazione comporta il divieto di invito a procedure del solo esecutore uscente non vieta la partecipazione del mero invitato che non ha ottenuto l’aggiudicazione
Il legislatore ha ritenuto quindi opportuno escludere la rotazione a carico del mero invitato, in quanto in tale ipotesi la contrazione del principio concorrenziale non risulta in alcun modo giustificata dalla necessità di contenere asimmetrie informative a carico del precedente aggiudicatario.
Ed infatti, occorre considerare che la ratio di vietare l’invito alla procedura del precedente esecutore risiede nel fatto che quest’ultimo, forte della conoscenza della commessa da realizzare acquista nel precedente affidamento, possa avere un vantaggio sugli altri operatori economici (Cons. Stato. Sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943). Ma nel caso del mero invitato tale asimmetria informativa non sussiste, di conseguenza non sussiste nemmeno l’esigenza di limitare l’invito ai soggetti che non sono stati mai invitati alla procedura.
In sintesi, dunque, da un punto di vista soggettivo, il principio di rotazione si sostanzia:
per gli affidamenti diretti, nel divieto di affidare nuovamente allo stesso operatore;
per le procedure negoziate nel divieto di invitare alla procedura il precedente affidatario.
L’ambito oggettivo: cosa non può essere affidato allo stesso operatore?
Sotto ulteriore profilo, il principio di rotazione si applica con riferimento all’affidamento immediatamente precedente nei casi in cui i due affidamenti (consecutivi) abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, o ancora, nello stesso settore di servizi.
Ne consegue, ragionando a contrario, che il precedente esecutore di lavori di manutenzione stradale ben potrà essere nuovamente invitato a partecipare (qualora ne abbia i requisiti) ad una procedura avente ad oggetto l’affidamento per l’efficientamento dell’illuminazione pubblica.
Tuttavia, sul punto, può essere utile richiamare la pronuncia del TAR Campania, Napoli n. 6114/2022 (non appellata) nella quale è stato rilevato che «Il principio di rotazione non recede nemmeno nel caso in cui l’oggetto della procedura ponte sia diverso da quello della procedura definitiva. Se è vero che l’applicazione del disposto di cui all’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, in quanto teso a tutelare la dimensione temporale della concorrenza, presuppone logicamente una specifica situazione di continuità degli affidamenti, è anche vero che ciò non implica che i diversi affidamenti debbano essere esattamente identici tra loro. È rilevante, infatti, la continuità, nel tempo, della prestazione principale o comunque, nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi, come nel caso di specie, contenuto tra loro omogeneo), che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o in parte, quelle del precedente contratto».
Il rispetto del principio di rotazione deve tenere conto anche dell’oggetto dell’affidamento, e opera quindi nel caso in cui i due affidamenti (consecutivi) abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, nella stessa categoria di opere o nello stesso settore di servizi
Inoltre, sempre ai fini della rotazione, la stazione appaltante può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico e applicare la rotazione con riferimento alla medesima fascia (comma 3, art. 49).
Tale possibilità era già prevista dalle Linee guida ANAC n. 4, le quali precisavano che «La stazione appaltante, in apposito regolamento (di contabilità ovvero di specifica disciplina delle procedure di affidamento di appalti di forniture, servizi e lavori), può suddividere gli affidamenti in fasce di valore economico, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia».
Va da sé che è vietato il frazionamento artificioso di un medesimo affidamento, o l’ingiustificato accorpamento al fine di aggirare il principio di rotazione.
1.3 Le eccezioni: quando può essere reinvitato o individuato come affidatario diretto il precedente esecutore del medesimo affidamento?
In casi eccezionali e debitamente motivati, la Stazione Appaltante può derogare al principio di rotazione.
In particolare, la rotazione non si applica nei confronti del precedente esecutore esclusivamente qualora, avuto riguardo alla particolare struttura del mercato, non sussistano alternative e sia dunque stata riscontrata l’effettiva assenza di alternative e qualora la precedente esecuzione sia stata svolta in assenza di contestazioni, quindi in caso di accurata esecuzione del precedente contratto.
Anche la precedente disciplina proposta da ANAC prevedeva una analoga possibilità di deroga basata:
sulla sussistenza di particolari condizioni del mercato di settore o di riferimento (es. numero molto limitato di OE nel settore o interessati a fornire beni/servizi all’ente);
precedente servizio/fornitura svolto a regola d’arte, nel rispetto dei parametri qualitativi, dei tempi e dei costi previsti dal contratto (es. assenza di penali per inadempimenti);
competitività dei prezzi off erti rispetto alla media dei prezzi di mercato del settore di riferimento (es. rilevandolo da affidamenti intervenuti a favore dell’OE, nel frattempo, da parte di altre amministrazioni).
Tuttavia, nella nuova formulazione risulta maggiormente enfatizzata la circostanza che i presupposti sopra indicati debbano coesistere affinché a deroga sia legittima, non potendo essere considerati alternativi.
Eccezione: il precedente esecutore può essere destinatario del nuovo medesimo affidamento o dell’invito alla medesima procedura solo se non esistono alternative sul mercato e in caso di accurata esecuzione precedente
Sul punto, è stato recentemente giudicato che «Il principio di rotazione non è regola preclusiva (all’invito del gestore uscente e al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio) senza eccezione, potendo l’amministrazione derogarvi fornendo adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno a ciò indotta (nel caso in cui decida per l’affidamento mediante le procedure di cui all’art. 36, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) (1), con l’ulteriore precisazione della necessità di far riferimento nella motivazione, in particolare, al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento.» (TAR Toscana, sez. I, 31 gennaio 2023 n. 98).
Alla luce di quanto previsto dall’articolo 49 deve ritenersi che una motivazione come quella riportata nella sentenza del TAR Toscana potrebbe essere ritenuta sufficiente al reinvito dell’esecutore uscente solo nel caso in cui, senza quest’ultimo, non fosse possibile raggiungere nemmeno il numero minimo di operatori economici di cui è richiesto l’invito per la procedura negoziata senza bando (5 o 10 per lavori e 5 per servizi e forniture).
La norma infatti descrive il caso di affidamento (o reinvito) al precedente esecutore esclusivamente «In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto».
Inoltre, per quanto riguarda le procedure negoziate, il principio di rotazione non si applica quando l’indagine di mercato sia effettuata senza porre limiti al numero di operatori da invitare.
Tale eccezione si giustifica in quanto in tale ipotesi non ricorre la ratio che giustifica il principio di rotazione e cioè che, qualora la Stazione Appaltante decida di porre uno sbarramento (numerico) alla possibilità di presentare un’offerta, allora tale limitazione deve essere giustificata da una rotazione dei soggetti che sono ammessi a prendere parte alla procedura.
Sul punto è stato infatti recentemente affermato che «Il principio di rotazione delle imprese partecipanti ad una gara non è applicabile laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.» (cfr. Cons. Stato, sez. V 24 maggio 2021, n. 3999).
Il caso sottoposto al Consiglio di Stato appena citato si riferiva ad un affidamento avvenuto tramite una richiesta di offerta (RDO) su Mepa, secondo il ricorrente in primo grado (divenuto poi appellante a seguito del rigetto del ricorso da parte del TAR) la Stazione Appaltante avrebbe violato il principio di rotazione avendo disposto l’affidamento in favore del precedente esecutore.
Ebbene, secondo il TAR prima e il Consiglio di Stato poi, «È ormai consolidato l’orientamento che limita l’applicazione del principio di rotazione degli inviti o degli affidamenti alle procedure negoziate (di recente in tal senso Sez. V, 13 ottobre 2020, n. 6168). L’art. 36, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, prevede, infatti, che le stazioni appaltanti hanno sempre la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. Ciò indica che la norma che impone l’applicazione del principio di rotazione prefigura una chiara contrapposizione tra procedure ordinarie aperte e procedure negoziate (disciplinate dall’art. 36 cit.); in queste ultime, il principio di rotazione funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare. Pertanto, come emerge anche dalle linee-guida dell’ANAC (n. 4 del 26 ottobre 2016, aggiornate con delibera 1° marzo 2018, n. 206), quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, non deve applicarsi il principio di rotazione, perché si è fuori dalle procedure negoziate.».
Da quanto desumibile dalla pronuncia in esame, nel caso di specie, la procedura di gara non era riconducibile a una procedura negoziata ristretta.
Il procedimento di gara si è infatti svolto sulla piattaforma Mepa, mediante richiesta di offerta rivolta a tutti gli operatori iscritti al portale telematico. Ciò ha delineato un meccanismo di apertura alla partecipazione degli operatori economici del settore interessato, che esclude qualsiasi intervento dell’amministrazione appaltante nella fase di selezione o individuazione preliminare degli operatori economici da invitare alla procedura.
Pertanto, seppure la procedura descritta presenti profili peculiari (che finiscono col forgiare una sorta di procedura mista, ordinaria e negoziata), non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale – in attuazione del principio di concorrenza – ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio nello svolgimento della procedura deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, che potrebbe consentirgli di formulare una migliore offerta rispetto ai concorrenti, soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici non è elevato (cfr. sul punto anche parere del Consiglio di Stato, Commissione speciale, 12 febbraio 2018, n. 361, sulle “Linee guida” dell’Anac aggiornate sulla base delle disposizioni del d.lgs. n. 56 del 2017).
Essendo assimilabile a una procedura ordinaria o comunque aperta al mercato, alla procedura in esame non è stato ritenuto applicabile il principio di rotazione.
Tali principi risultano applicabili anche a seguito della nuova formulazione del principio di rotazione, in virtù di quanto specificato dal comma 5 dell’articolo 49.
Sul punto vale la pena precisare che, a fronte della disciplina contenuta all’articolo 50, comma 1, lett. d del d.lgs. n. 36/23, risulta che per i sotto-soglia sia ammesso il ricorso alle procedure ordinarie in luogo di quelle più snelle previste per gli affidamenti di importi sotto-soglia, solamente per i lavori di importo compreso tra 1 milione di euro e la soglia di rilevanza europea.
In concreto, dunque, la deroga al principio di rotazione sopra descritta, si può ritenere applicabile alle procedure negoziate in cui non sia posto alcun limite al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla procedura negoziata, seppure svolta secondo le procedure previste per i sotto-soglia (cfr. art. 49, comma 5 e art. 50).
Occorre infine precisare che il principio di rotazione non si applica per gli affidamenti diretti inferiori a 5.000 euro. si tratta dei c.d. “affidamenti diretti puri” per i quali nel Codice previgente era previsto un limite di appena 1.000 euro; tale innalzamento è dovuto ad una mera esigenza di coordinamento con l’obbligo di acquisto tramite Mepa, che è appunto previsto per gli affidamenti di importo superiore a 5.000 euro.
I metodi di selezione degli operatori da invitare: divieto di sorteggio
Per completezza espositiva, si rammenta che l’articolo 50, comma 2, precisa che i metodi di selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate consistono nel ricorso ad elenchi e indagini di mercato, le cui modalità di applicazione sono demandate all’Allegato II.1 al Codice. Tale allegato, al pari di tutti gli altri previsti dal nuovo Codice, sarà sostituito, entro il 28 settembre 2023, da un decreto ministeriale.
L’articolo 50, comma 2, prevede inoltre un espresso divieto di ricorso al metodo del sorteggio o ad altro metodo di estrazione casuale dei nominativi al fine di individuare gli operatori economici da invitare.
Lo scopo di tale norma è quello di precludere che la selezione degli operatori economici da invitare avvenga tramite criteri randomizzati.
Una deroga a tale divieto è ammessa solo qualora le stazioni appaltanti non siano in grado di individuale un altro metodo alternativo al sorteggio, e dunque previa adeguata motivazione.
Ad esempio, qualora ci si trovi in un settore con molti operatori economici, l’utilizzo del sorteggio potrebbe essere invocato al fine di rispettare i tempi di conclusione previsti per la procedura (cfr. art. 17, comma 3 dell’allegato I.3 al Codice).
Il sorteggio opera, dunque, in questo caso come extrema ratio al fine di garantire il rispetto, tra gli altri, del principio del risultato di cui all’articolo 1 del Codice.
Ed infatti, il principio del risultato che permea l’intera disciplina dei contratti pubblici, richiede che venga garantita massima tempestività all’affidamento e all’esecuzione dello stesso e soprattutto, prevede che la concorrenza tra gli operatori economici è funzionale al conseguimento del risultato.
Infine, per garantire la corretta applicazione del principio di rotazione, nonché i corollari di trasparenza e par condicio, è necessario che, dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, la Stazione Appaltante provveda alla pubblicazione sul proprio sito istituzionale dei nominativi degli operatori consultati (cfr. comma 2, ult. periodo, art. 50).
Va da sé che tale elenco di nominativi, qualora non sia rispettoso del principio di rotazione nei termini sopra esposti, potrebbe essere contestata da altri operatori economici pretermessi dalla competizione.
www.mediappalti.it
