Il decreto legislativo 36/2023 (nel prosieguo, per semplificare, solo nuovo codice) in tanti articoli realizza, sia consentito, una sorta di evoluzione/approfondimento delle disposizioni della disciplina del 2016 “ampliando” prerogative già note sintetizzando gli approdi giurisprudenziali, della prassi dell’ANAC e del MIT. Ovviamente non mancano delle novità che “complicano” il lavoro del RUP quale responsabile unico di progetto chiamato, pur con collaborazioni (si pensi all’apporto potenziale del responsabile di fase dell’affidamento) a “scrivere” la legge di gara e, più nel dettaglio – come si esprime l’allegato I. 2 “Attività del RUP” -, a scegliere i criteri di aggiudicazione, i sistemi di affidamento (le procedure di affidamento/aggiudicazione) sia la stessa tipologia di contratto.

1. I servizi sociali sopra e sotto la soglia comunitaria

Tra le indicazioni fornite con la legge “cornice” per la predisposizione del nuovo codice (legge 78/2022) ha rilievo preponderante l’istanza rivolta agli estensori (art. 1 della legge predetta lett. v) chiamati ad una revisione (in sostanzia ciò che è accaduto è una autentica ricalibratura ordinando le disposizioni correlate in due articoli – 127 e 128 in luogo del pregresso 142 della disciplina 2016) delle disposizioni per questo specifico tipo di contratti.

Più nel dettaglio, nel criterio guida si legge l’esigenza di una riorganizzazione “relativa ai servizi sociali e della ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché  a quelli di servizio ad alta intensità di manodopera, per i quali i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti devono contenere la previsione di specifiche clausole  sociali  volte  a promuovere la stabilità occupazionale  del  personale  impiegato,  prevedendo  come  criterio utilizzabile  ai  fini dell’aggiudicazione esclusivamente quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.

Da qui un “nuovo” – più che altro come struttura anche se non mancano importanti novità – impianto normativo dedicato, appunto ai servizi sociali, che non posso più essere configurati come servizi totalmente esclusi da una logica di “mercato” (che, semplificando, presidia ogni codice dei contratti) realizzando, piuttosto una non ancora completa, per evidenti ragioni, integrazione con delle specificità importanti. Si pensi, e si anticipa una argomentazione, la possibilità di affrancare i servizi sociali dall’obbligo di rispettare la rotazione ora prevista, nell’ambito del sottosoglia, con una rigorosa disciplina contenuta nell’articolo 49.

E’ noto che con il nuovo codice (art. 49, comma 2) la rotazione risulta obbligatoria almeno nei confronti del pregresso affidatario di servizi “nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.

Una logica di questo tipo, da notare che nel pregresso regime la rotazione risultava “di norma” necessaria anche nei confronti del solo soggetto semplicemente invitato alla procedura di affidamento/aggiudicazione, evidentemente non può ritenersi naturale per appalti di servizi alla persona/sociali ed in questo senso, come si vedrà più avanti, gli estensori hanno affrancato i servizi in parola, o meglio le correlate procedure di affidamento/aggiudicazione dall’obbligo di applicare i rigorosi canoni dell’alternanza.    

BOX: Il decreto legislativo 36/2023 in tanti articoli realizza una sorta di evoluzione/approfondimento delle disposizioni della disciplina del 2016 “ampliando” prerogative già note sintetizzando gli approdi giurisprudenziali, della prassi dell’ANAC e del MIT.

2. Il quadro delle diposizioni applicabili ai servizi sociali

Il nuovo codice contiene naturalmente un distinguo tra appalti di importo pari o sopra soglia (art. 14) a cui si devono applicare le prescrizioni contenute nella Parte VII rubricata “Disposizioni particolari per alcuni contratti dei settori ordinari”, del Libro II rubricato “Dell’Appalto”, ed in specie, almeno gli artt. 127, 128 del Titolo I rubricato “I servizi sociali e i servizi assimilati” e le norme del Titolo II rubricato “Gli appalti di servizi sociali e di altri servizi nei settori ordinari”, 129/131. Per il sottosoglia, invero, il legislatore non effettua un rinvio alle norme ordinarie (previste, in pratica, dall’articolo 48 e segnatamente, all’articolo 50).

In pratica, per l’attività istruttoria del RUP, le norme da applicare limitando il ragionamento ai servizi sociali in genere ed ai servizi alla persone (tralasciano pertanto gli altri servizi di cui agli artt. 129/131) sono le previsioni contenute nell’articolo 127 ovvero  “i servizi sociali e gli altri “servizi assimilati di cui all’allegato XIV alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014” (che corrisponde all’allegato IX richiamato nella disciplina del 2016) e l’articolo 128 che riprende e riorganizza le disposizioni contenute nel pregresso comma 5-bis dell’articolo 142 della disciplina del 2016 (in specie si tratta dei servizi alla persona e dei servizi sociali soggetti, in passato, ad un regime intermedio).

Per il sottosoglia, invero, il legislatore non effettua un rinvio alle norme ordinarie

3. I servizi sociali nel sopra soglia comunitario

Nel sopra soglia (per i servizi “ordinari” di importo pari o superiore ai 750mila euro per i servizi, anche assimilati, “dei settori speciali” di importo pari o superiore al milione di euro come stabilito nell’articolo 14 del nuovo codice), in relazione alle procedure di aggiudicazione gli estensori ribadiscono, ma con una diversa ricalibratura (impostando una norma ad hoc nell’articolo 127), l’impostazione del precedente articolo 142.  

In relazione all’articolo citato (art. 127) gli estensori hanno puntualizzato che “Sotto il profilo terminologico, si è preferito sostituire, fin dalla rubrica della disposizione, l’espressione ‘altri servizi specifici’ (contenuta nell’attuale art. 140) ovvero ‘altri servizi’ (contenuta nella rubrica dell’attuale Capo II della Sezione IV) con quella, meno generica e più espressiva, di ‘servizi assimilati’ ai servizi sociali, che dà conto della uniformità della relativa disciplina pur nella eterogeneità dei settori di riferimento. Peraltro, il catalogo dei servizi in questione è ancora affidato, con un complessivo richiamo per relationem, all’allegato XIV alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014. Ciò in ragione dell’assunto che il comune regime si fonda, in base alle vincolanti prescrizioni della direttiva, su una logica di mera ‘assimilazione’, giustificata dal più circoscritto e limitato interesse transfrontaliero”.

Più nel dettaglio, nei commi 1 e 2 si chiarisce immediatamente al RUP l’ambito oggettivo entro cui, per aggiudicare i servizi in commento, deve muoversi ed in specie “per l’affidamento dei servizi sociali e degli altri servizi assimilati di cui all’allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, per valori pari o superiori alla soglia di cui all’articolo 14, comma 1 lettera d), le stazioni appaltanti procedono alternativamente (fermo restando quanto previsto nell’articolo 6 e nei rapporti con il terzo settore)

    a) mediante bando o avviso di gara che comprende le informazioni di cui all’allegato II.6, Parte I, lettera E;

    b) mediante avviso di pre-informazione, pubblicato con cadenza continuativa per periodi non superiori a ventiquattro mesi, recante le informazioni di cui allegato II.6, Parte I, lettera F, con l’avvertenza che l’aggiudicazione avverrà senza ulteriore pubblicazione di un avviso di indizione di gara.

Evidentemente le disposizioni appena riportate “non si applicano quando è utilizzata, in presenza dei presupposti previsti dall’articolo 76, una procedura negoziata senza pubblicazione di bando” In questo senso il comma 2 dell’articolo 127. L’applicazione della procedura negoziata senza pubblicazione di bando esige, naturalmente, una motivazione (così come previsto nell’articolo 63 del pregresso codice).

L’affidamento del servizio (comma 3) esige una ordinaria forma di trasparenza attraverso la pubblicazione di un “avviso di aggiudicazione di cui all’allegato II.6, Parte I, lettera G”.

Viene rimarcata la possibilità degli avvisi “cumulativi” su base trimestrale, “nel qual caso essi sono inviati cumulativamente al più tardi trenta giorni dopo la fine di ogni trimestre”.

Da notare che gli estensori, sul comma in parola – e in generale -, rammentano nella relazione tecnica che si è interventi sotto “il profilo terminologico” sostituendo “il riferimento alla ‘aggiudicazione degli appalti’ con il più comprensivo ‘affidamento’ del servizio (così il comma 3 del testo proposto): ciò per escludere ogni preclusione al ricorso allo strumento della concessione. Sicché – anche sotto questo profilo in coerenza con l’opzione ‘sistematica’ di autosufficienza della disciplina dei contratti di concessione – la normativa in questione deve ritenersi, per questa parte, ‘di carattere generale’.

Per il resto i bandi (trattandosi di procedure pari o sopra soglia comunitaria) e gli stessi avvisi conterranno le informazioni, i primi anche dell’articolo 173 e “le informazioni di cui all’allegato II.6, Parte III, conformemente ai modelli di formulari stabiliti dalla Commissione europea mediante atti di esecuzione”. Gli avvisi (comma 5) “sono pubblicati conformemente all’articolo 164”.

Gli appalti dei servizi sociali/assimilati, per importi pari o superiori alle soglie comunitarie, rappresentano – almeno sotto il profilo istruttorio -, una operazione meno complicata per il RUP

4. Gli appalti dei servizi sociali nel sottosoglia comunitario

Gli appalti dei servizi sociali/assimilati, per importi pari o superiori alle soglie comunitarie, rappresentano – almeno sotto il profilo istruttorio -, una operazione meno complicata per il RUP (almeno nel reperimento/chiarimento sulle norma applicabili e quindi al netto della complicanza della procedura di affidamento) -, si pensi poi, ad esempio, a quanto prevedono i commi 6 e 7 per i servizi alla persona/servizi sociali (art. 128) in cui si legge che “Si applicano le procedure di aggiudicazione di cui agli articoli da 32 a 34, all’articolo 59 e agli articoli da 71 a 76”  e (comma 7) “Si applicano, altresì, le disposizioni di cui agli articoli 79, 80, 84, 85, 89, 94, 95, 98, 99, 100, 101 e 110, adottando il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”.

La situazione, a ben valutare, si complica per gli appalti sotto la soglia comunitaria (importi inferiori ai 750mila euro per servizi sociali ordinari ed al milione di euro per servizi riconducibili ai settori speciali) in cui non si rivengono – come in passato – dei richiami normativi specifici.      

Sulla questione, però, è interessante soffermarsi – più che sull’articolo 127 che, come detto, non recano indicazioni specifiche -, direttamente sull’articolo 128 e quindi sui servizi alla persona e sui servizi sociali, sia consentito, “classici”.

I servizi in parola risultavano disciplinati nel pregresso, limitando i richiami, nei commi 5-bis e 5-ter dell’articolo 142 per trovare, oggi, con il nuovo codice una disciplina autonoma (appunto nell’articolo 128).

La disposizione chiarisce che per servizi alla persona devono intendersi i servizi sanitari, i servizi sociali e servizi connessi, i servizi di prestazioni sociali, gli altri servizi pubblici, sociali e personali, inclusi i servizi forniti da associazioni sindacali, da organizzazioni politiche, da associazioni giovanili e altri servizi di organizzazioni associative.

Anche nell’articolo in commento (rubricato “servizi alla persona”) si rinvengono, per il sopra soglia, chiari richiami sulle disposizioni da applicare mentre per il sottosoglia la norma cardine che non contiene specifici richiami (all’art. 50 ed in genere al micro sistema normativo applicabile per appalti di importo inferiore alle soglie comunitarie) è contenuta nel comma 8.

Ai sensi del comma in parola si legge che “Per l’affidamento e l’esecuzione di servizi alla persona di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 14, comma 1, lettera d), si applicano i principi ed i criteri di cui al comma 3 del presente articolo”.

La prescrizione in parola è completamente diversa dalla “omologa” previsione – per il sottosoglia -, contenuta nel comma 5 octies dell’articolo 142 della pregressa disciplina.

Ai sensi della disposizione in parola si precisava che i servizi alla persona/sociali classici “sono affidati nel rispetto di quanto previsto all’articolo 36”.

Nel caso specifico, pertanto, insisteva un preciso richiamo normativo a cui il RUP, necessariamente doveva affidarsi. Non solo, nel periodo emergenziale, stante la deroga apportata dal DL 76/2020 (convertito con legge 120/2020), il RUP era tenuto ad applicare le opzioni in questo previste (con innalzamento, anche, delle micro soglie entro cui procedere con l’affidamento diretto).

Nella nuova disposizione, contenuta nell’articolo 128 comma 8 dell’attuale codice, viene a mancare per il sottosoglia un analogo/omologo richiamo, come già anticipato, all’articolo 50 (che rappresenta la norma simmetria alla previsione dell’articolo 36 pur sintetizzando, in realtà, un recepimento delle disposizioni contenute nell’articolo 1 del DL 76/2020).

Il comma 8 in parola, quindi, prevede – e si pone come indicazioni istruttoria al RUP -, un richiamo al comma 3 dello stesso articolo in cui si legge “che L’affidamento deve garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti”.

Si tratta di una previsione, anch’essa generale, già prevista nel comma 5-ter che, come detto, nel pregresso regime non sostanziava l’intera disciplina, in pratica, applicabile al sottosoglia dei servizi sociali/alla persona (stante il richiamo espresso come visto all’art. 36).

Da notare, inoltre, che il nuovo codice non contiene un rinvio ad un allegato che riprenda i contenuti delle linee guida ANAC n. 17 espressamente dedicate alla disciplina di questi contratti.

Il comma 8 (dell’articolo 128) prevede – e si pone come indicazioni istruttoria al RUP -, un richiamo al comma 3 dello stesso articolo in cui si legge “che L’affidamento deve garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti

5. Le indicazioni al RUP

L’assenza di riferimenti normativi specifici, per il RUP, consente una costruzione della disciplina di gara (dell’affidamento) libera purché esplicita all’interno delle indicazioni declinate nel comma 3 dell’articolo 128.  

Più nel dettaglio, nell’approccio istruttorio e, quindi, nella scrittura della legge di gara il responsabile unico del progetto deve assicurare (comunque come già in passato):

    la qualità,
    la continuità,
    l’’accessibilità,
    la disponibilità e la completezza dei servizi,
    inoltre il RUP deve tener “conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi   i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti”.

Sembra di poter sostenere quindi che sia le procedure aperte (classiche) sia le procedure semplificate possono consentire il raggiungimento di questi “obiettivi”. Pertanto il RUP è libero di strutturare le procedure di assegnazione tenendo in considerazione le superiori esigenze ora declinate, ad esempio, nell’allegato I.3 (sui termini delle procedure di aggiudicazione) che impone il rispetto dei tempi stabiliti dal legislatore per giungere all’aggiudicazione.

Per intendersi, il raggiungimento degli obiettivi/finalità non sono raggiungibile sempre ed in ogni caso con procedure aperte (per intendersi, con il classico bando) ma, in certe situazioni, anche per esiguità di importo può ritenersi utile anche lo strumento, ad esempio, dell’affidamento diretto “con interpello” ovvero acquisendo delle offerte (in questo caso, trattando di servizi alla persona/servizi sociali) è sminuente e non corretto parlare di “semplici” preventivi) da valutare con criteri quanti/qualitativi.

Per intendersi, privilegiando, anche se non è previsto per l’affidamento diretto, una considerazione/valutazione che deve necessariamente andare oltre il mero dato quantitativo (il prezzo per comprendersi non può ritenersi determinante).

Pertanto il RUP è libero di strutturare le procedure di assegnazione tenendo in considerazione le superiori esigenze ora declinate, ad esempio, nell’allegato I.3 che impone il rispetto dei tempi stabiliti dal legislatore per giungere all’aggiudicazione

6. L’affrancamento dalla rotazione    

Il mancato richiamo alla rotazione, peraltro non presente neppure nell’articolo 142 ma di doverosa applicazione stante il richiamo, come detto sopra per il sottosoglia all’articolo 36 del pregresso codice, rappresenta forse il tratto di maggior rilievo soprattutto per la consapevolezza di tale “omissione”.

Gli estensori, infatti, nella relazione tecnica che accompagna il codice (un autentico commento dei redattori) precisano che  con “la previsione del comma 8, con la quale – relativamente agli affidamenti di servizi alla persona inferiori alla soglia europea – si è scelto di non richiamare, in prospettiva liberalizzante, la disciplina generale degli appalti sotto soglia, ma di imporre (attraverso il richiamo al comma 3) esclusivamente il rispetto dei principi (generali) di qualità, continuità, accessibilità, disponibilità e completezza, e gli obblighi di tenere conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati, e di promuovere il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti. Si è inteso, con ciò, recepire le diffuse istanze degli operatori del settore, con particolare riferimento alla obiettiva criticità dell’attuazione, nei settori in questione, del principio di rotazione”.

Da qui la conclusione istruttoria secondo cui, il RUP può utilizzare, come nel passato evidentemente, le procedure semplificate di cui all’articolo 50 omettendo il rispetto della rotazione ma senza approcci arbitrari rispettando, in ogni caso, un leale comportamento istruttorio.

Questo significa che pur non elemento istruttorio obbligatorio, la mancata applicazione della rotazione dovrà comunque avere una motivazione.  
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