Il nuovo codice dei contratti pubblici si è premurato di dare una definizione di “colpa grave” ai fini della responsabilità amministrativa, ma tale nuova definizione, piuttosto che chiarire, sembra complicare l’applicazione delle norme.

Com’è noto, il dl 76/2020 ha introdotto una norma transitoria (fino a luglio 2021, più volte prorogata e ad oggi valevole fino a giugno 2024) chiamata “scudo erariale” o “scudo contabile”, che in sintesi esclude il danno erariale nel caso di colpa grave commissiva (cfr https://iusmanagement.org/2020/07/18/la-riforma-del-danno-erariale-e-un-elogio-dellincompetenza-e-dellinettitudine/ e https://iusmanagement.org/2023/02/16/la-corte-dei-conti-ribadisce-lo-scudo-contabile-non-e-funzionale-ne-costituzionalmente-legittimo-non-vi-e-potere-senza-responsabilita/ )

Al di fuori della norma eccezionale citata, la colpa grave costituisce per la responsabilità amministrativa la soglia minima di punibilità; è definita dalla giurisprudenza ricorrendo a locuzioni quali la “macroscopica violazione normativa”, ovvero “l’inosservanza delle più elementari regole di buon senso e prudenza”, o “la sprezzante trascuratezza dei propri doveri” (Enrico Amante, L’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa nella prospettiva delle scienze comportamentali, in Rivista della Corte dei Conti 3/2022).

Quindi, anche a fronte di un giudizio di colpa (o di illecito), da parte dello stesso giudice o di altro giudice, la valutazione della colpa nel grado di “lieve” escluderebbe la condanna del soggetto agente.

Per fare degli esempi, si è esclusa la colpa in caso di malpractice medica, riconosciuta in sede civile, ma in concreto non addebitabile come colpa grave al sanitario per via della complessità del caso (https://iusmanagement.org/2021/04/09/in-caso-di-malpractice-medica-in-sede-civile-e-rilevante-la-colpa-lieve-in-sede-contabile-solo-la-colpa-grave/), oppure è stata esclusa la colpa grave nel caso in cui lo stesso comportamento dell’amministrazione abbia indotto in errore il dipendente pubblico (https://iusmanagement.org/2020/10/01/e-escluso-il-danno-erariale-quando-e-lamministrazione-che-induce-in-errore/)

Il nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023), invece, all’art. 2 comma 3 stabilisce che ai fini della responsabilita’ amministrativa costituisce colpa grave la  violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi,  nonche’  la palese violazione di  regole  di  prudenza,  perizia  e  diligenza  ..

Dal testo sembra potersi enucleare una definizione normativa di “colpa grave”, che si riscontrerebbe in caso di:

    violazione di norme di diritto
    palese violazione di regole di prudenza, perizia, diligenza

Quindi il legislatore avrebbe (condizionale d’obbligo) deciso di collegare la “colpa grave” alla semplice violazione di norme di diritto, mentre per le regole di prudenza sarebbe necessaria una “palese violazione”.

Sembrerebbe quindi delinearsi un’automatica qualificazione della colpa come grave ogni qualvolta vi sia una violazione di una norma “di diritto”, perfino derivante da fonti secondarie (p.es. regolamenti).

Ecco che, quindi, la responsabilità amministrativa al momento è declinata in tre forme, diverse secondo l’elemento soggettivo richiesto:

    responsabilità per fatti o omissioni dannosi commessi almeno con colpa grave (art. 1 l 20/1994) (escludendo solo la colpa lieve)
    responsabilità per fatti commessi con dolo (art. 21 dl 76/202) tra il 22 giugno 2020 e il 30 giugno 2024 (escludendo la colpa grave)
    fatti disciplinati dal codice dei contratti pubblici posti in essere in violazione di una “norma di diritto”, qualificando automaticamente tale violazione come colpa grave (d.lgs. 36/2023) (dal 1° luglio 2023)

Il legislatore potrebbe avere presupposto che il rispetto delle “norme di diritto” sia sempre esigibile da un funzionario pubblico legittimato a rappresentare l’amministrazione all’esterno, per cui un comportamento al di sotto degli standard minimi potrebbe essere qualificato di per sè come “colpa grave”.

Purtroppo non ci viene in soccorso neanche la relazione di accompagnamento redatta dal Consiglio di Stato, che, in merito alla disposizione citata, si limita ad affermare che “Per questo, in coerenza con l’obiettivo, sotteso al principio della fiducia di valorizzare la discrezionalità del dipendente pubblico, la norma in esame ricollega la colpa grave esclusivamente alla violazione delle norme di diritto, degli auto-vincoli, nonché alla palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza”

Forse si voleva evitare che la violazione di atti di tipo interpretativo (circolari, pareri, linee guida, FAQ, ecc…) potesse essere determinante ai fini dell’attribuzione della responsabilità amministrativa, circoscrivendo la violazione rilevante solo alle “norme di diritto”, cioè ai soli atti che possono essere qualificati come “fonti del diritto”, o meglio come fonti di produzione (gli atti e i fatti giuridici abilitati a creare diritto oggettivo); se era questo l’intento, però, di certo il legislatore non ha brillato per chiarezza.

Di sicuro, tale norme è di difficile coordinamento proprio con quella dello “scudo erariale”, poichè non soccorre nè il principio di “specialità” (entrambe le norme sono speciali, una perchè derogatoria, l’altra perchè valida solo per i contratti pubblici), nè il principio di successione temporale (il d.lgs. 36/2023 è successivo al dl 76/2020, che, però, indica un termine finale esplicito successivo a quello di entrata in vigore del primo).

Sarà quindi interessante verificare l’interpretazione che sarà data in concreto dalle sezioni giurisdizionali della Corte dei Conti, ma, sicuramente, ancora una volta l’incertezza normativa potrebbe costituire un freno all’attività amministrativa, proprio ciò che il legislatore voleva evitare con norme improntate alla speditezza,  al “fare” e orientate al raggiungimento dell’obiettivo.
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Sulla Gazzetta Ufficiale n. 228 del 29 settembre 2023, è stato pubblicato il decreto-legge 29 settembre 2023, n. 132, contenente disposizioni urgenti in materia di proroga di termini normativi e versamenti fiscali.

Tra le varie disposizioni ivi contenute, si segnala in particolare la proroga al 31 dicembre 2023 del diritto allo smart working per i lavoratori dipendenti (pubblici e privati) cd. fragili.

Ricordiamo che sono definiti “fragili” i lavoratori dipendenti affetti da patologie e/o condizioni di fragilità individuate dal decreto Interministeriale del 04/02/2022 (Salute, Lavoro e Pubblica Amministrazione). Qualora l’attività lavorativa fosse incompatibile con la prestazione da remoto, il lavoratore deve essere adibito a diversa mansione ricompresa nella medesima categoria o area di inquadramento, come definite dai contratti collettivi vigenti, senza alcuna decurtazione della retribuzione in godimento.

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Il decreto legislativo 36/2023 (nel prosieguo, per semplificare, solo nuovo codice) in tanti articoli realizza, sia consentito, una sorta di evoluzione/approfondimento delle disposizioni della disciplina del 2016 “ampliando” prerogative già note sintetizzando gli approdi giurisprudenziali, della prassi dell’ANAC e del MIT. Ovviamente non mancano delle novità che “complicano” il lavoro del RUP quale responsabile unico di progetto chiamato, pur con collaborazioni (si pensi all’apporto potenziale del responsabile di fase dell’affidamento) a “scrivere” la legge di gara e, più nel dettaglio – come si esprime l’allegato I. 2 “Attività del RUP” -, a scegliere i criteri di aggiudicazione, i sistemi di affidamento (le procedure di affidamento/aggiudicazione) sia la stessa tipologia di contratto.

1. I servizi sociali sopra e sotto la soglia comunitaria

Tra le indicazioni fornite con la legge “cornice” per la predisposizione del nuovo codice (legge 78/2022) ha rilievo preponderante l’istanza rivolta agli estensori (art. 1 della legge predetta lett. v) chiamati ad una revisione (in sostanzia ciò che è accaduto è una autentica ricalibratura ordinando le disposizioni correlate in due articoli – 127 e 128 in luogo del pregresso 142 della disciplina 2016) delle disposizioni per questo specifico tipo di contratti.

Più nel dettaglio, nel criterio guida si legge l’esigenza di una riorganizzazione “relativa ai servizi sociali e della ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché  a quelli di servizio ad alta intensità di manodopera, per i quali i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti devono contenere la previsione di specifiche clausole  sociali  volte  a promuovere la stabilità occupazionale  del  personale  impiegato,  prevedendo  come  criterio utilizzabile  ai  fini dell’aggiudicazione esclusivamente quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.

Da qui un “nuovo” – più che altro come struttura anche se non mancano importanti novità – impianto normativo dedicato, appunto ai servizi sociali, che non posso più essere configurati come servizi totalmente esclusi da una logica di “mercato” (che, semplificando, presidia ogni codice dei contratti) realizzando, piuttosto una non ancora completa, per evidenti ragioni, integrazione con delle specificità importanti. Si pensi, e si anticipa una argomentazione, la possibilità di affrancare i servizi sociali dall’obbligo di rispettare la rotazione ora prevista, nell’ambito del sottosoglia, con una rigorosa disciplina contenuta nell’articolo 49.

E’ noto che con il nuovo codice (art. 49, comma 2) la rotazione risulta obbligatoria almeno nei confronti del pregresso affidatario di servizi “nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.

Una logica di questo tipo, da notare che nel pregresso regime la rotazione risultava “di norma” necessaria anche nei confronti del solo soggetto semplicemente invitato alla procedura di affidamento/aggiudicazione, evidentemente non può ritenersi naturale per appalti di servizi alla persona/sociali ed in questo senso, come si vedrà più avanti, gli estensori hanno affrancato i servizi in parola, o meglio le correlate procedure di affidamento/aggiudicazione dall’obbligo di applicare i rigorosi canoni dell’alternanza.    

BOX: Il decreto legislativo 36/2023 in tanti articoli realizza una sorta di evoluzione/approfondimento delle disposizioni della disciplina del 2016 “ampliando” prerogative già note sintetizzando gli approdi giurisprudenziali, della prassi dell’ANAC e del MIT.

2. Il quadro delle diposizioni applicabili ai servizi sociali

Il nuovo codice contiene naturalmente un distinguo tra appalti di importo pari o sopra soglia (art. 14) a cui si devono applicare le prescrizioni contenute nella Parte VII rubricata “Disposizioni particolari per alcuni contratti dei settori ordinari”, del Libro II rubricato “Dell’Appalto”, ed in specie, almeno gli artt. 127, 128 del Titolo I rubricato “I servizi sociali e i servizi assimilati” e le norme del Titolo II rubricato “Gli appalti di servizi sociali e di altri servizi nei settori ordinari”, 129/131. Per il sottosoglia, invero, il legislatore non effettua un rinvio alle norme ordinarie (previste, in pratica, dall’articolo 48 e segnatamente, all’articolo 50).

In pratica, per l’attività istruttoria del RUP, le norme da applicare limitando il ragionamento ai servizi sociali in genere ed ai servizi alla persone (tralasciano pertanto gli altri servizi di cui agli artt. 129/131) sono le previsioni contenute nell’articolo 127 ovvero  “i servizi sociali e gli altri “servizi assimilati di cui all’allegato XIV alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014” (che corrisponde all’allegato IX richiamato nella disciplina del 2016) e l’articolo 128 che riprende e riorganizza le disposizioni contenute nel pregresso comma 5-bis dell’articolo 142 della disciplina del 2016 (in specie si tratta dei servizi alla persona e dei servizi sociali soggetti, in passato, ad un regime intermedio).

Per il sottosoglia, invero, il legislatore non effettua un rinvio alle norme ordinarie

3. I servizi sociali nel sopra soglia comunitario

Nel sopra soglia (per i servizi “ordinari” di importo pari o superiore ai 750mila euro per i servizi, anche assimilati, “dei settori speciali” di importo pari o superiore al milione di euro come stabilito nell’articolo 14 del nuovo codice), in relazione alle procedure di aggiudicazione gli estensori ribadiscono, ma con una diversa ricalibratura (impostando una norma ad hoc nell’articolo 127), l’impostazione del precedente articolo 142.  

In relazione all’articolo citato (art. 127) gli estensori hanno puntualizzato che “Sotto il profilo terminologico, si è preferito sostituire, fin dalla rubrica della disposizione, l’espressione ‘altri servizi specifici’ (contenuta nell’attuale art. 140) ovvero ‘altri servizi’ (contenuta nella rubrica dell’attuale Capo II della Sezione IV) con quella, meno generica e più espressiva, di ‘servizi assimilati’ ai servizi sociali, che dà conto della uniformità della relativa disciplina pur nella eterogeneità dei settori di riferimento. Peraltro, il catalogo dei servizi in questione è ancora affidato, con un complessivo richiamo per relationem, all’allegato XIV alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014. Ciò in ragione dell’assunto che il comune regime si fonda, in base alle vincolanti prescrizioni della direttiva, su una logica di mera ‘assimilazione’, giustificata dal più circoscritto e limitato interesse transfrontaliero”.

Più nel dettaglio, nei commi 1 e 2 si chiarisce immediatamente al RUP l’ambito oggettivo entro cui, per aggiudicare i servizi in commento, deve muoversi ed in specie “per l’affidamento dei servizi sociali e degli altri servizi assimilati di cui all’allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, per valori pari o superiori alla soglia di cui all’articolo 14, comma 1 lettera d), le stazioni appaltanti procedono alternativamente (fermo restando quanto previsto nell’articolo 6 e nei rapporti con il terzo settore)

    a) mediante bando o avviso di gara che comprende le informazioni di cui all’allegato II.6, Parte I, lettera E;

    b) mediante avviso di pre-informazione, pubblicato con cadenza continuativa per periodi non superiori a ventiquattro mesi, recante le informazioni di cui allegato II.6, Parte I, lettera F, con l’avvertenza che l’aggiudicazione avverrà senza ulteriore pubblicazione di un avviso di indizione di gara.

Evidentemente le disposizioni appena riportate “non si applicano quando è utilizzata, in presenza dei presupposti previsti dall’articolo 76, una procedura negoziata senza pubblicazione di bando” In questo senso il comma 2 dell’articolo 127. L’applicazione della procedura negoziata senza pubblicazione di bando esige, naturalmente, una motivazione (così come previsto nell’articolo 63 del pregresso codice).

L’affidamento del servizio (comma 3) esige una ordinaria forma di trasparenza attraverso la pubblicazione di un “avviso di aggiudicazione di cui all’allegato II.6, Parte I, lettera G”.

Viene rimarcata la possibilità degli avvisi “cumulativi” su base trimestrale, “nel qual caso essi sono inviati cumulativamente al più tardi trenta giorni dopo la fine di ogni trimestre”.

Da notare che gli estensori, sul comma in parola – e in generale -, rammentano nella relazione tecnica che si è interventi sotto “il profilo terminologico” sostituendo “il riferimento alla ‘aggiudicazione degli appalti’ con il più comprensivo ‘affidamento’ del servizio (così il comma 3 del testo proposto): ciò per escludere ogni preclusione al ricorso allo strumento della concessione. Sicché – anche sotto questo profilo in coerenza con l’opzione ‘sistematica’ di autosufficienza della disciplina dei contratti di concessione – la normativa in questione deve ritenersi, per questa parte, ‘di carattere generale’.

Per il resto i bandi (trattandosi di procedure pari o sopra soglia comunitaria) e gli stessi avvisi conterranno le informazioni, i primi anche dell’articolo 173 e “le informazioni di cui all’allegato II.6, Parte III, conformemente ai modelli di formulari stabiliti dalla Commissione europea mediante atti di esecuzione”. Gli avvisi (comma 5) “sono pubblicati conformemente all’articolo 164”.

Gli appalti dei servizi sociali/assimilati, per importi pari o superiori alle soglie comunitarie, rappresentano – almeno sotto il profilo istruttorio -, una operazione meno complicata per il RUP

4. Gli appalti dei servizi sociali nel sottosoglia comunitario

Gli appalti dei servizi sociali/assimilati, per importi pari o superiori alle soglie comunitarie, rappresentano – almeno sotto il profilo istruttorio -, una operazione meno complicata per il RUP (almeno nel reperimento/chiarimento sulle norma applicabili e quindi al netto della complicanza della procedura di affidamento) -, si pensi poi, ad esempio, a quanto prevedono i commi 6 e 7 per i servizi alla persona/servizi sociali (art. 128) in cui si legge che “Si applicano le procedure di aggiudicazione di cui agli articoli da 32 a 34, all’articolo 59 e agli articoli da 71 a 76”  e (comma 7) “Si applicano, altresì, le disposizioni di cui agli articoli 79, 80, 84, 85, 89, 94, 95, 98, 99, 100, 101 e 110, adottando il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”.

La situazione, a ben valutare, si complica per gli appalti sotto la soglia comunitaria (importi inferiori ai 750mila euro per servizi sociali ordinari ed al milione di euro per servizi riconducibili ai settori speciali) in cui non si rivengono – come in passato – dei richiami normativi specifici.      

Sulla questione, però, è interessante soffermarsi – più che sull’articolo 127 che, come detto, non recano indicazioni specifiche -, direttamente sull’articolo 128 e quindi sui servizi alla persona e sui servizi sociali, sia consentito, “classici”.

I servizi in parola risultavano disciplinati nel pregresso, limitando i richiami, nei commi 5-bis e 5-ter dell’articolo 142 per trovare, oggi, con il nuovo codice una disciplina autonoma (appunto nell’articolo 128).

La disposizione chiarisce che per servizi alla persona devono intendersi i servizi sanitari, i servizi sociali e servizi connessi, i servizi di prestazioni sociali, gli altri servizi pubblici, sociali e personali, inclusi i servizi forniti da associazioni sindacali, da organizzazioni politiche, da associazioni giovanili e altri servizi di organizzazioni associative.

Anche nell’articolo in commento (rubricato “servizi alla persona”) si rinvengono, per il sopra soglia, chiari richiami sulle disposizioni da applicare mentre per il sottosoglia la norma cardine che non contiene specifici richiami (all’art. 50 ed in genere al micro sistema normativo applicabile per appalti di importo inferiore alle soglie comunitarie) è contenuta nel comma 8.

Ai sensi del comma in parola si legge che “Per l’affidamento e l’esecuzione di servizi alla persona di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 14, comma 1, lettera d), si applicano i principi ed i criteri di cui al comma 3 del presente articolo”.

La prescrizione in parola è completamente diversa dalla “omologa” previsione – per il sottosoglia -, contenuta nel comma 5 octies dell’articolo 142 della pregressa disciplina.

Ai sensi della disposizione in parola si precisava che i servizi alla persona/sociali classici “sono affidati nel rispetto di quanto previsto all’articolo 36”.

Nel caso specifico, pertanto, insisteva un preciso richiamo normativo a cui il RUP, necessariamente doveva affidarsi. Non solo, nel periodo emergenziale, stante la deroga apportata dal DL 76/2020 (convertito con legge 120/2020), il RUP era tenuto ad applicare le opzioni in questo previste (con innalzamento, anche, delle micro soglie entro cui procedere con l’affidamento diretto).

Nella nuova disposizione, contenuta nell’articolo 128 comma 8 dell’attuale codice, viene a mancare per il sottosoglia un analogo/omologo richiamo, come già anticipato, all’articolo 50 (che rappresenta la norma simmetria alla previsione dell’articolo 36 pur sintetizzando, in realtà, un recepimento delle disposizioni contenute nell’articolo 1 del DL 76/2020).

Il comma 8 in parola, quindi, prevede – e si pone come indicazioni istruttoria al RUP -, un richiamo al comma 3 dello stesso articolo in cui si legge “che L’affidamento deve garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti”.

Si tratta di una previsione, anch’essa generale, già prevista nel comma 5-ter che, come detto, nel pregresso regime non sostanziava l’intera disciplina, in pratica, applicabile al sottosoglia dei servizi sociali/alla persona (stante il richiamo espresso come visto all’art. 36).

Da notare, inoltre, che il nuovo codice non contiene un rinvio ad un allegato che riprenda i contenuti delle linee guida ANAC n. 17 espressamente dedicate alla disciplina di questi contratti.

Il comma 8 (dell’articolo 128) prevede – e si pone come indicazioni istruttoria al RUP -, un richiamo al comma 3 dello stesso articolo in cui si legge “che L’affidamento deve garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti

5. Le indicazioni al RUP

L’assenza di riferimenti normativi specifici, per il RUP, consente una costruzione della disciplina di gara (dell’affidamento) libera purché esplicita all’interno delle indicazioni declinate nel comma 3 dell’articolo 128.  

Più nel dettaglio, nell’approccio istruttorio e, quindi, nella scrittura della legge di gara il responsabile unico del progetto deve assicurare (comunque come già in passato):

    la qualità,
    la continuità,
    l’’accessibilità,
    la disponibilità e la completezza dei servizi,
    inoltre il RUP deve tener “conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi   i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti”.

Sembra di poter sostenere quindi che sia le procedure aperte (classiche) sia le procedure semplificate possono consentire il raggiungimento di questi “obiettivi”. Pertanto il RUP è libero di strutturare le procedure di assegnazione tenendo in considerazione le superiori esigenze ora declinate, ad esempio, nell’allegato I.3 (sui termini delle procedure di aggiudicazione) che impone il rispetto dei tempi stabiliti dal legislatore per giungere all’aggiudicazione.

Per intendersi, il raggiungimento degli obiettivi/finalità non sono raggiungibile sempre ed in ogni caso con procedure aperte (per intendersi, con il classico bando) ma, in certe situazioni, anche per esiguità di importo può ritenersi utile anche lo strumento, ad esempio, dell’affidamento diretto “con interpello” ovvero acquisendo delle offerte (in questo caso, trattando di servizi alla persona/servizi sociali) è sminuente e non corretto parlare di “semplici” preventivi) da valutare con criteri quanti/qualitativi.

Per intendersi, privilegiando, anche se non è previsto per l’affidamento diretto, una considerazione/valutazione che deve necessariamente andare oltre il mero dato quantitativo (il prezzo per comprendersi non può ritenersi determinante).

Pertanto il RUP è libero di strutturare le procedure di assegnazione tenendo in considerazione le superiori esigenze ora declinate, ad esempio, nell’allegato I.3 che impone il rispetto dei tempi stabiliti dal legislatore per giungere all’aggiudicazione

6. L’affrancamento dalla rotazione    

Il mancato richiamo alla rotazione, peraltro non presente neppure nell’articolo 142 ma di doverosa applicazione stante il richiamo, come detto sopra per il sottosoglia all’articolo 36 del pregresso codice, rappresenta forse il tratto di maggior rilievo soprattutto per la consapevolezza di tale “omissione”.

Gli estensori, infatti, nella relazione tecnica che accompagna il codice (un autentico commento dei redattori) precisano che  con “la previsione del comma 8, con la quale – relativamente agli affidamenti di servizi alla persona inferiori alla soglia europea – si è scelto di non richiamare, in prospettiva liberalizzante, la disciplina generale degli appalti sotto soglia, ma di imporre (attraverso il richiamo al comma 3) esclusivamente il rispetto dei principi (generali) di qualità, continuità, accessibilità, disponibilità e completezza, e gli obblighi di tenere conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati, e di promuovere il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti. Si è inteso, con ciò, recepire le diffuse istanze degli operatori del settore, con particolare riferimento alla obiettiva criticità dell’attuazione, nei settori in questione, del principio di rotazione”.

Da qui la conclusione istruttoria secondo cui, il RUP può utilizzare, come nel passato evidentemente, le procedure semplificate di cui all’articolo 50 omettendo il rispetto della rotazione ma senza approcci arbitrari rispettando, in ogni caso, un leale comportamento istruttorio.

Questo significa che pur non elemento istruttorio obbligatorio, la mancata applicazione della rotazione dovrà comunque avere una motivazione.  
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Con Delibera n. 434 del 19 settembre u.s., ANAC ha adottato nei confronti di una società in controllo pubblico un provvedimento d’ordine volto alla pubblicazione dei verbali delle commissioni di gara con le modalità indicate dalla delibera n. 264 del 20 giugno 2023, secondo cui fino al 31 dicembre 2023 le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la trasparenza dei contratti pubblici come indicata dall’allegato 9 al PNA 2022.

Con la delibera in esame ANAC disattende completamente la tesi del RPCT della società in controllo pubblico secondo cui, in base al disposto dell’art. 28 del nuovo codice dei contratti pubblici (D.lgs. 36/2023) andrebbero pubblicati la sola composizione della commissione aggiudicatrice e dei curricula dei suoi componenti, ma non anche i verbali di gara, in quanto diversamente opinando risulterebbe privo di significato il successivo art. 36, recante l’obbligo di messa a disposizione dei verbali ai candidati ed agli offerenti non definitivamente esclusi, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, anche al fine di evitare una lesione della segretezza e della riservatezza commerciale degli operatori economici, in ordine alla descrizione delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche.

ANAC, infatti, richiamando i chiarimenti già forniti con la delibera n. 264 del 20 giugno 2023, conferma che fino al 31 dicembre 2023 le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la trasparenza dei contratti pubblici come prevista dell’allegato 9 al PNA 2022, con ciò conformandosi alle previsioni dell’art. 225, comma 2, lett. a) e b), e dall’art. 224, co. 4, del nuovo codice dei contratti pubblici.

Nella delibera 434 ANAC ripercorre alcuni principi basilari della pubblicazione dei verbali, ovvero che:

    la pubblicazione dei verbali delle commissioni di gara è solo successiva alla pubblicazione degli avvisi relativi agli esiti delle procedure

    la pubblicazione deve avvenire nel rispetto dei limiti posti dall’art. 53 (“segreti tecnici e commerciali”) e dall’art. 162 (“contratti secretati”) del vecchio codice appalti (d.lgs. 50/2016) e nel rispetto dei limiti posti in via generale dal Codice privacy (d.lgs. 196/2003 e ss.mm.ii.). A tale ultimo riguardo devono applicarsi, quanto ai dati personali, i limiti previsti in via generale dal d.lgs. 196/2003, così come modificato dal GDPR nonché le regole stabilite all’art. 7 bis, co. 3 del Decreto Trasparenza,  che prevede l’anonimizzazione dei dati personali contenuti anche in documenti oggetto di pubblicazione; quanto, invece, alle eventuali privative industriali,  deve applicarsi la previsione dell’art. 53 co. 3 del d.lgs. 50/2016, che sottrae le informazioni fornite che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali (lett. a), oltre che all’accesso, anche ad ogni forma di divulgazione, ivi inclusa quindi la pubblicazione.

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Con la FAQ 52 del 27 settembre 2023 Arconet fornisce chiarimenti in merito alla contabilizzazione delle spese sostenute per i contratti di efficientamento energetico (Energy Perfomance Contract) affidati con gara d’appalto, concernenti l’acquisto di beni e di servizi necessari a mantenere le condizioni di comfort negli edifici, nel rispetto delle vigenti leggi in materia di uso razionale dell’energia, di sicurezza e di salvaguardia dell’ambiente, provvedendo allo stesso tempo al miglioramento del processo di trasformazione e di utilizzo dell’energia (DPR 412/92 art. 1, comma 1, lettera p). Nell’ambito dei medesimi contratti possono essere inclusi anche lavori di efficientamento energetico.

I contratti EPC possono prevedere il pagamento di corrispettivi relativi a differenti componenti dell’oggetto contrattuale, che devono essere quantificate e registrate separatamente:
a) componente relativa agli interventi di riqualificazione energetica;
b) componente relativa alla gestione, conduzione e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti per l’intera durata del contratto;
c) componente relativa alla fornitura dei vettori energetici.

Le diverse componenti sono codificate secondo le modalità di seguito indicate.

Alla componente di cui alla lettera a) sono attribuiti i codici del piano dei conti finanziario in base alla natura della spesa (di investimento o corrente) secondo la tipologia e le modalità di intervento. Pertanto saranno utilizzati i codici relativi alle immobilizzazioni in caso di interventi sugli edifici e sugli impianti, mentre saranno utilizzati i codici relativi alle forniture in presenza ad esempio di sole spese riguardanti la sostituzione dei corpi illuminanti.

Alla componente di cui alla lettera b) riguardante la manutenzione ordinaria sono attribuiti i codici del piano dei conti finanziario riguardanti le specifiche spese (ad esempio per la Manutenzione ordinaria e riparazioni di impianti e macchinari codice U.1.03.02.09.004), mentre alle spese riguardanti la manutenzione straordinarie è attribuito il codice previsto per l’immobilizzazione oggetto della manutenzione.

Se nell’ambito dello stesso contratto è prevista la fornitura dei vettori energetici (gas, energia elettrica, ecc.), componente di cui alla lettera c), il relativo corrispettivo deve essere imputato ai codici di riferimento ad. es. per l’energia elettrica, codice U.1.03.02.05.004 Energia elettrica.

Per la copertura degli impegni imputati all’esercizio in corso di gestione e agli esercizi successivi riguardanti le immobilizzazioni di cui alla lettera a e la manutenzione straordinaria di cui alla lettera b), si rinvia ai paragrafi 5.3.3. e seguenti dell’allegato n. 4/2 al decreto legislativo n. 118 del 2011. Con particolare riguardo alla manutenzione straordinaria si segnala che tra le possibili forme di copertura finanziaria delle spese di investimento imputate agli esercizi successivi a quello in corso di gestione è compresa anche la quota del margine corrente costituita da riduzioni permanenti della spesa corrente, realizzate nell’esercizio in corso e risultanti da un titolo giuridico perfezionato, non compresa nella quota del margine corrente consolidata. Nel rispetto delle modalità previste dal paragrafo 5.3.8 del richiamato allegato 4/2, tale fattispecie ricorre in presenza dell’abbattimenti dei costi delle utenze quale risultato dell’efficientamento energetico.

I contratti per fornire efficienza energetica attraverso misure di gestione dell’energia come la pianificazione, l’ottimizzazione, la manutenzione delle apparecchiature ecc. senza alcun investimento di capitale nella fornitura di beni o apparecchiature nuovi o rinnovati sono da registrare come contratti di servizi. Si precisa che il quesito non si riferisce ai casi di affidamenti di EPC in Partenariato Pubblico Privato ovvero secondo la formula della finanza di progetto.

Sono consultabili e scaricabili sul sito Anac i dati sugli appalti finanziati con le risorse Pnrr e del Pnc. L’Autorità, infatti, ha pubblicato due nuovi dataset nel portale dei dati aperti sui contratti pubblici in Italia: Indicatori Pnrr/Pnc e Misure premiali Pnrr/Pnc.

Il primo dataset "Indicatori Pnrr/Pnc"  riporta, per i bandi di gara che utilizzano fondi PNRR/PNC, quote di inclusione ed eventuali deroghe alla norma sulle pari opportunità.  Il secondo dataset "Misure premiali Pnrr/Pnc" contiene gli aggiornamenti sulle misure premiali che attribuiscono un punteggio aggiuntivo all'offerente o al candidato. 

I dataset saranno aggiornati ogni mese.  

Novità anche nella sezione “Analytics” del Portale dati aperti Anac: sarà possibile effettuare una ricerca inserendo il flag "Pnrr" e ottenere così l’importo, il numero delle procedure, il numero delle stazioni appaltanti e degli operatori economici aggiudicanti degli appalti finanziati con le risorse del Piano. L’Autorità raccoglie i dati dal luglio 2022.

ANAC