Rinvio a giudizio : necessario il contraddittorio procedimentale ai fini dell’ esclusione

L’art. 95, primo comma, lettera e), del decreto legislativo n. 36/2023 stabilisce che: a) la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati; b) all’art. 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi.

L’art. 98, secondo comma, dispone che l’esclusione di un operatore economico ai sensi dell’art. 95, primo comma, lettera e), è disposta dalla stazione appaltante quando ricorrono tutte le seguenti condizioni: a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore; c) adeguati mezzi di prova di cui al comma 6.

Il sesto comma dell’art. 98 dispone che costituiscono mezzi di prova adeguati – in relazione al terzo comma, lettera g) – gli atti di cui all’art. 407-bis, primo comma, c.p.p., il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’art. 429 c.p.p. o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p.

L’art. 407-bis, primo comma, c.p.p. menziona l’esercizio dell’azione penale da parte del pubblico ministero, sicché la richiesta di rinvio a giudizio risulta, secondo quanto espressamente stabilito dal legislatore, un mezzo di prova in linea di principio adeguato ai fini della dimostrazione della commissione del grave illecito professionale.

Il provvedimento impugnato fa riferimento all’art. 98 del decreto legislativo n. 36/2023, il quale consente alla stazione appaltante di disporre l’esclusione – terzo comma, lettera g) – per grave illecito professionale in caso di contestata commissione da parte dell’operatore economico, ovvero dei soggetti di cui all’art. 94, terzo comma, di taluno dei reati consumati o tentati di cui al citato art. 94, primo comma.

L’art. 98, settimo comma, impone alla stazione appaltante di valutare i provvedimenti sanzionatori e giurisdizionali di cui al sesto comma motivando sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’offerente, precisando che l’eventuale impugnazione dei medesimi è considerata nell’ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente.

Può prescindersi in questa sede dal rilievo che la richiesta di rinvio a giudizio del pubblico ministero non è, in effetti, un provvedimento giurisdizionale o sanzionatorio, essendo comunque chiaro l’intento del legislatore, posto che, a prescindere da eventuali improprietà del lessico normativo, la richiesta di rinvio a giudizio rileva ai sensi del citato art. 98, sesto comma, e, quindi, costituisce un mezzo di prova in linea di principio adeguato, il quale deve essere, infatti, valutato dalla stazione appaltante ai sensi del successivo settimo comma (anche perché esso costituisce un minus rispetto alla sentenza di condanna non definitiva).

Il secondo comma dell’art. 98 stabilisce che il provvedimento di esclusione debba essere motivato in relazione a tutte le condizioni di cui al secondo comma: a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore; c) adeguati mezzi di prova di cui al sesto comma.

Al riguardo nel provvedimento impugnato si afferma, in sostanza, quanto segue: a) la richiesta di rinvio a giudizio segue l’avviso di conclusione delle indagini preliminari; b) è stato contestato un reato che incide negativamente sul requisito soggettivo dell’integrità e dell’affidabilità professionale; c) la richiesta di rinvio a giudizio, unitamente alla misura cautelare adottata nei confronti di funzionari pubblici soggetti alla medesima indagine, costituiscono fatti specifici che fanno venir meno la fiducia e l’affidabilità dell’operatore economico.

La decisione assunta risulta, quindi, motivata, mentre altra questione è se tale motivazione sia corretta e condivisibile nel merito (posto che la motivazione, nella specifica prospettiva qui in esame, costituisce un requisito di “forma” del provvedimento, mentre l’erroneità della motivazione – e la conseguente erroneità del provvedimento – costituisce un vizio di natura “sostanziale”).

Tuttavia, le decisioni amministrative e le relative motivazioni rese a supporto presuppongono un ulteriore requisito procedimentale, cioè che esse siano l’esito di una compiuta ed esaustiva istruttoria.

Con riferimento alla specifica fattispecie in esame il legislatore ha, invero, escluso ogni forma di automatismo fra i provvedimenti assunti dall’autorità giudiziaria (ancorché di natura non giurisdizionale) e le determinazioni della stazione appaltante, con la conseguenza che, come più volte affermato dalla giurisprudenza (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, V, 19 agosto 2024, n. 3858), l’Amministrazione, nel disporre l’esclusione da una procedura di affidamento per grave illecito professionale, è tenuta ad attivare il contraddittorio procedimentale, all’esito del quale possono in ipotesi emergere circostanze tali da indurre l’Amministrazione medesima a non condividere la valutazione – preliminare, sotto un profilo processuale – del pubblico ministero.

sentenzeappalti.it

Processo amministrativo: inammissibile il ricorso contro il silenzio della P.A. se il privato ha richiesto il compimento di attività materiali

Il ricorso avverso il silenzio serbato dalla Pubblica Amministrazione (artt. 31 e 117 c.p.a.) è esperibile solo quando essa sia tenuta ad emanare un provvedimento, e non anche nel caso in cui il privato abbia richiesto il compimento di attività materiali. ► V. anche CdS, sez. IV, sent. n. 5206/2023, e TAR Abruzzo, sent. n. 426/2023, entrambe in questa Rivista.

TAR Campania, Salerno, sezione I, 4 ottobre 2024, n. 1796

TAR Marche, 12/10/2024 n. 799

Sulla legittimità dell'aggiudicazione del servizio di assistenza sociosanitaria domiciliare degli anziani a un concorrente privo dell'iscrizione alla white list

Il concorrente che si sia accorto del contrasto della lex specialis con una norma imperativa è tenuto a segnalare ciò alla stazione appaltante

Tutti gli operatori economici che intendono partecipare a procedure ad evidenza pubblica per l'affidamento di appalti relativi a settori che il legislatore ha qualificato "sensibili" sono tenuti ad iscriversi alla c.d. white list (art. 1, c. 52 e ss.L. n. 190/2012)

Tale iscrizione è richiesta anche dal D.P.C.M. 18 aprile 2013 e s.m.i. anche ai fini della stipula e dell'approvazione dei contratti di lavori, servizi e forniture aventi ad oggetti le attività indicate all'art. 1, c. 53, della L. n. 190/2012. Secondo la giurisprudenza il sistema della white list costituisce un corpus normativo unitario con le norme del D.Lgs. n. 159/2011, trattandosi in entrambi i casi di misure tese ad anticipare la soglia di prevenzione delle infiltrazioni della criminalità organizzata nel mercato degli appalti pubblici. Di conseguenza, il requisito in parola è previsto ai fini dell'ammissione degli operatori economici alle procedure di gara e laddove la lex specialis nulla preveda al riguardo opera il principio della eterointegrazione del bando di gara. Pertanto, nel caso di specie, è legittima l'aggiudicazione del servizio di assistenza sociosanitaria domiciliare alla popolazione anziana, disposta in favore di un operatore economico risultato privo del requisito di ordine generale dell'iscrizione alla white list, in quanto dalla lex specialis, emerge che le prestazioni richieste ai concorrenti riguardino precipuamente il governo della casa dell'anziano destinatario del servizio, comprensive altresì dello smaltimento dei rifiuti e della preparazione dei pasti. Attività, evidentemente, che non sono quelle che il legislatore della L. n. 190/2012 aveva in mente nel momento in cui ha introdotto il meccanismo dell'iscrizione alla white list.

Il concorrente che si sia avveduto (o sia convinto) del contrasto della lex specialis con una norma imperativa è tenuto a segnalare ciò alla stazione appaltante (e dunque anche agli altri potenziali concorrenti) ex ante, in modo che: i) l'amministrazione possa eventualmente correggere il bando o il disciplinare; ii) gli altri concorrenti, se ciò è possibile, siano messi in condizione di integrare la domanda di partecipazione e/o l'offerta. Questo perché, come è noto, l'art. 5 del D.Lgs. n. 36/2023 impone sia alla stazione appaltante che ai concorrenti di comportarsi secondo buona fede.

Poiché uno degli obiettivi del nuovo Codice degli appalti è di evitare la c.d. caccia all'errore (e dunque la proliferazione di ricorsi molto spesso affidati a censure di ordine meramente formale), al raggiungimento di tale risultato debbono cooperare anche gli operatori economici che partecipano alle procedure ad evidenza pubblica.

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La prevalenza del diritto di difesa sulla tutela dei segreti commerciali sancita dal Codice e compatibile con il diritto europeo?

Cons. Stato, V, ord. 15 ottobre 2024, n. 8278

il Collegio chiede alla Corte di giustizia dell’UE di pronunciarsi, ai sensi dell’art. 267 TFUE, sulla seguente questione pregiudiziale: “se l’art. 39, direttiva 2014/25/UE – da cui si desume, così come dall’art. 28 direttiva 2014/23/UE e dall’art. 21 direttiva 2014/24/UE, che il conflitto tra il diritto alla tutela giurisdizionale e il diritto alla tutela dei segreti commerciali è risolto mediante un bilanciamento che non attribuisce necessaria prevalenza al primo – osti alla disciplina nazionale contenuta nell’art. 53 comma 6, d.lgs. n. 50/2016, che dispone di esibire la documentazione contenente segreti tecnici o commerciali nel caso di accesso preordinato alla tutela giurisdizionale, senza prevedere modalità di bilanciamento che tengano conto delle esigenze di tutela dei segreti tecnici o commerciali”.

Si rinvia alla lettura integrale dell’ordinanza (Cons. Stato, V, ord. 15 ottobre 2024, n. 8278) per aver contezza di tutti i dubbi che hanno portato il Collegio a sollevare detta questione pregiudiziale.

giurisprudenzappalti.it

Servizi nel mercato interno: la normativa italiana che, per l'apertura di punti vendita di prodotti del tabacco, fissa requisiti relativi alla distanza geografica minima e alla demografia non contrasta col diritto UE

L'art. 10, §§ 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, dev'essere interpretato nel senso che esso non osta a una normativa nazionale (come quella italiana) che subordina il rilascio di un'autorizzazione di punti vendita di prodotti del tabacco al rispetto di requisiti relativi alla distanza geografica minima tra i prestatori e alla demografia, senza che l'autorità pubblica competente possa prendere in considerazione, in luogo di tali requisiti, aumenti periodici del numero di consumatori, purché i suddetti requisiti: siano oggettivamente giustificati da un motivo imperativo di interesse generale, quale la protezione della sanità pubblica contro i rischi derivanti dai tabacchi lavorati; siano tali da produrre effetti dissuasivi sulla domanda di tabacchi lavorati; si applichino anche all'installazione di distributori automatici di tabacco; e applicati, se del caso, con il criterio relativo all'interesse del servizio, rispettino il principio di proporzionalità e soddisfino i requisiti di chiarezza, univocità, oggettività, pubblicità, trasparenza e accessibilità (domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal TAR Liguria).

Corte di giustizia UE, prima sezione, 17 ottobre 2024 

Il contratto di avvalimento non può subire modifiche o integrazioni dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, così il Tar.

La notizia indicata, ulteriori documenti e note sull'argomento sono disponibili, per i soli Associati, nel menù: Gestione del'ente-Codice dei contratti pubblici