Le controversie in materia di revisione dei prezzi negli appalti sono devolute al giudice amministrativo se permane in capo all’amministrazione uno spazio di discrezionalità

Consiglio di Stato, sentenza n. 4336 del 15 maggio 2024

La giurisprudenza, richiamata invero anche dal primo giudice, è consolidata nel ritenere che nelle controversie relative alla clausola di revisione del prezzo negli appalti di opere e servizi pubblici, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in conformità della previsione di cui all’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, cod. proc. amm., sussiste nell’ipotesi in cui il contenuto della clausola implichi la permanenza di una posizione di potere in capo all’amministrazione committente, attribuendo a quest’ultima uno spettro di valutazione discrezionale nel disporne la revisione, mentre, nella contraria ipotesi in cui la clausola individui puntualmente e compiutamente un obbligo della parte pubblica del contratto, deve riconoscersi la corrispondenza di tale obbligo ad un diritto soggettivo dell’appaltatore, il quale fa valere una mera pretesa di adempimento contrattuale, come tale ricadente nell’ambito della giurisdizione ordinaria (in termini Cass. Sez. Un., 12 ottobre 2020, n. 21990; Cons. Stato, III, 25 luglio 2023, n. 7291).

Posto tale principio, la sentenza ha ritenuto che oggetto di controversia fosse l’applicazione di clausole contrattuali enucleanti criteri di determinazione e aggiornamento del canone certi e privi di ogni margine di discrezionalità da parte dell’amministrazione, sì da affermare la natura paritetica dell’atto di aggiornamento del corrispettivo, anche in considerazione del fatto che risulta sottoscritto da entrambe le parti.

A bene considerare, però, il contesto di riferimento è differente, in quanto l’impugnata determinazione n. 1092 in data 18 ottobre 2022 dichiaratamente contiene una rideterminazione dei canoni in autotutela, oltre che il conguaglio ed aggiornamento dal 2 marzo 2009 all’1 marzo 2022. L’esercizio del potere di autotutela inevitabilmente porta con sé un minimum imprescindibile di valutazione discrezionale nella revisione, che si accompagna, nel caso di specie, al fatto che già con la precedente determinazione n. 630 del 10 aprile 2022 il Comune aveva rideterminato, quanto meno con la decorrenza 2 marzo 2011, unilateralmente il canone contrattuale.

Merita, a questo riguardo, ricordare come in giurisprudenza sia stato già posto in evidenza che nel caso in cui un primo atto di riconoscimento della revisione prezzi venga annullato da un successivo atto adottato nel preteso esercizio di poteri di autotutela, l’annullamento così operato fa venire meno il “diritto alla revisione” originariamente riconosciuto e riconduce la relativa pretesa dell’appaltatore nell’alveo degli interessi legittimi, ambito di pertinenza della giurisdizione amministrativa (così Cons. Stato, III, 24 marzo 2022, n. 2157, che richiama Cass., Sez. Un., 19 febbraio 1999, n. 81).

Si può dunque ritenere che il Comune, sin dall’approvazione della revisione del 2012, abbia fatto esercizio di un potere caratterizzato da un apprezzamento discrezionale di natura autoritativa, rispetto al quale l’odierna appellante si trova in posizione non di equiordinazione.

Al potere discrezionale dell’amministrazione corrisponde, secondo la classica diade concettuale, una situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo, che, in coerenza con l’ordinario criterio di riparto, impone la devoluzione della presente controversia al giudice amministrativo.

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Una delle principali novità introdotte dal D.lgs. 220/2023, che modifica il D.lgs. 546/1992 in materia di disposizioni sul processo tributario, è la previsione della possibilità per il contribuente di impugnare il diniego di autotutela tacita o espressa, nei casi in cui la stessa autotutela è divenuta obbligatoria ai sensi della novella normativa introdotta dal D.lgs. 219/2023: si tratta di un vero e proprio mutamento del quadro normativo, in quanto fino ad ora il potere di annullamento in autotutela aveva carattere discrezionale ed era incentrato sulla non impugnabilità del diniego, tranne nei casi di interesse generale. Ad affermarlo sono le Sezioni Unite della Cassazione con la Sentenza n. 16778/2005, secondo cui si potrà adire il giudice tributario esclusivamente per vizi propri di illegittimità del diniego e non per contestare la fondatezza della pretesa tributaria, oltre alla necessaria sussistenza di un interesse pubblico. Sulla stessa linea si è espressa più volte la Corte anche successivamente: si richiamano tra le altre l’ordinanza n. 4937 del 20 febbraio 2019 e l’ordinanza 5205 del 17 febbraio 2022.

L’art. del 19 D.lgs. 546/1992, cosi come riformato prevede espressamente che il rifiuto all’autotutela è impugnabile dinnanzi al giudice tributario: per i casi di autotutela obbligatoria, ai sensi dell’art. 10-quater della l. 212/2000, è impugnabile il rifiuto espresso o tacito, mentre per i casi non elencati (autotutela facoltativa) è impugnabile solo il rifiuto espresso.
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Ci è stato chiesto se possiamo fare un riassunto delle verifiche che l’ente deve effettuare prima di procedere con un’assunzione. Ecco di seguito una sintesi dei vari passaggi.

Prima di tutto è necessario che i responsabili di servizio rilevino, non meno di una volta all’anno, i fabbisogni di personale e verifichino l’assenza di eccedenze di personale.

Quindi è necessario che l’assunzione di cui si tratta sia prevista nel PIAO-Piano dei fabbisogni di personale in parallelo con la previsione della sua copertura finanziaria negli strumenti di programmazione finanziaria; in base agli articoli 6 e 6-ter del d.lgs. 165/2001 la programmazione triennale dei fabbisogni di personale:

– deve essere adottata e rivista con frequenza almeno annuale, congiuntamente con la rimodulazione della dotazione organica, in coerenza con la pianificazione delle attività e della performance e con le linee di indirizzo ministeriali;

– deve indicare le risorse finanziarie destinate alla sua attuazione, nei limiti delle risorse quantificate sulla base della spesa per il personale in servizio e di quelle connesse alle facoltà assunzionali;

– deve essere trasmessa al Dipartimento Funzione Pubblica entro 30 giorni dalla sua adozione.

La programmazione dei fabbisogni di personale deve ottenere anche il parere preventivo favorevole dell’organo di revisione ai sensi dell’articolo 9, comma 8, della legge 448/2001.

E’ quindi necessaria l’approvazione nei termini del bilancio di previsione, del rendiconto di gestione, del bilancio consolidato, e il tempestivo invio dei relativi dati alla Banca Dati delle Amministrazioni Pubbliche (BDAP). E’ necessaria inoltre la trasmissione telematica alla Ragioneria Generale dello Stato dell’attestazione del rispetto del vincolo del pareggio di bilancio entro il 31 marzo dell’anno successivo a quello di riferimento.

E’ poi necessario che l’ente approvi tempestivamente gli obiettivi di performance (all’interno del PIAO se ha più di 49 dipendenti, o con delibera a parte se ha meno di 50 dipendenti) e pianifichi gli obiettivi per favorire l’equilibrio di genere all’interno del PIAO (se l’ente ha più di 49 dipendenti) o nel piano degli obiettivi o altro strumento analogo se l’ente ha meno di 50 dipendenti). Nell’anno in cui si svolge l’assunzione questi strumenti di programmazione devono essere approvati, aggiornati annualmente e vigenti.

Inoltre, sia in sede di programmazione dei fabbisogni, sia al momento della sua attuazione è necessario verificare che l’ente:

– rispetti il contenimento della spesa di personale ai sensi della Legge 296/2006, art. 1, commi 557, 557-bis, 557-ter (contenimento della spesa di personale entro il limite della media del triennio 2011-2013);

– rispetti il DM 17.03.2020, attuativo dell’art. 33, comma 2, del d.l. 34/2019, contenente le vigenti disposizioni sulla capacità assunzionale dei comuni, considerato che il combinato disposto delle suddette norme, anche alla luce della circolare ministeriale 13.05.2020 e delle interpretazioni fornite dalle sezioni regionali della Corte dei Conti, attuando questa disciplina in base alla collocazione dell’ente in una delle tre “fasce di virtuosità” determinate in funzione del rapporto tra spese sostenute per il personale dipendente alla luce dell’ultimo rendiconto approvato e la differenza tra la media delle entrate correnti risultanti dagli ultimi tre rendiconti approvati e il fondo crediti di dubbia esigibilità risultante nell’ultimo assestamento del bilancio di previsione riferito alla più recente di queste tre annualità;

– rispetti il tetto al lavoro flessibile (non superando la spesa per lavoro flessibile 2009), se si tratta di assunzione a tempo determinato.

Se l’assunzione di cui si tratta non avviene mediante mobilità tra enti pubblici, è poi necessario poi verificare, prima di avviare la procedura di reclutamento, l’assenza di personale pubblico in disponibilità ai sensi dell’art. 34-bis del d.lgs. 165/2001.

Successivamente è necessario svolgere la procedura di mobilità volontaria di cui all’articolo 30 del d.lgs. 165/2001, salvo che l’ente non intenda avvalersi in modo motivato della facoltà, consentita fino al 31 dicembre 2024, di prescindere dalla procedura di mobilità volontaria ai sensi dall’art. 3, comma 8, della Legge 56/2019, così come modificato dall’art. 1, comma 14-ter, del D.L. 80/2021.

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TAR Veneto sez. III 8/5/2024 n. 947

CUP: impianti pubblicitari – Natura patrimoniale – mancata riduzionne tariffa impianti installati su aree private – legittimità

Nel caso della diffusione di messaggi pubblicitari il bene pubblico di cui viene autorizzato un uso particolare ha carattere immateriale, e può essere fatto coincidere con il paesaggio, da intendersi come l’ambiente nella sua dimensione visiva. Il presupposto della decurtazione patrimoniale è la mera visibilità degli impianti pubblicitari da luoghi pubblici o aperti al pubblico , ossia la modifica del paesaggio urbano misurata in termini di superficie, indipendentemente dal tipo e dal numero dei messaggi pubblicitari Lo spazio in cui vengono diffusi i messaggi pubblicitari, alla pari del suolo su cui vengono installati gli impianti pubblicitari, è quindi qualificabile come bene pubblico nella disponibilità dell’Amministrazione. Il paesaggio al pari degli altri beni dotati di potenzialità commerciali, può essere concesso in sfruttamento a fronte del versamento di un corrispettivo per la parziale perdita della fruizione collettiva.Trattandosi di corrispettivi e non di tributi, la discrezionalità degli enti locali si esercita entro i più ampi confini dell’autonomia finanziaria di cui all’art. 119 della Costituzione, estesa alle voci di entrata non tributarie; difettano, quindi, i presupposti per sollevare la questione di legittimità costituzionale
Conseguentemente la lamentata irragionevolezza della mancata previsione di un trattamento più favorevole per gli impianti che non presuppongono l’occupazione di suolo pubblico, non tiene conto del fatto che con il canone unico patrimoniale si è inteso porre l’accento non tanto sul “consumo di suolo” quanto, piuttosto, sul “consumo di paesaggio”

Sentenza del 09/05/2024 n. 80 - Corte Costituzionale

Addizionale comunale sui diritti d'imbarco dei passeggeri sugli aeromobili - Esclusione, tramite norma asseritamente interpretativa, della natura tributaria - Violazione del principio di ragionevolezza - Illegittimità costituzionale parziale. - Decreto-legge 1° ottobre 2007, n. 159 , convertito, con modificazioni, nella legge 29 novembre 2007, n. 222, art. 39-bis . - Costituzione, art. 3 .

Massima:

Con la sentenza n. 80 del 9 maggio 2024, la Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell' art. 39-bis, D.L. 1° ottobre 2007, n. 159 (Interventi urgenti in materia economico-finanziaria, per lo sviluppo e l'equità sociale), convertito, con modificazioni, nella L. 29 novembre 2007, n. 222 , limitatamente alle parole « nonché in materia di addizionale comunale sui diritti di imbarco di cui all' articolo 2, comma 11, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 , ».

L'affermazione della natura non tributaria dell'addizionale comunale sui diritti di imbarco dei passeggeri sugli aeromobili, operata dalla disposizione censurata, si risolve in una operazione meramente nominalistica, che non si accompagna alla modifica sostanziale degli elementi strutturali della fattispecie tributaria e. pertanto, la norma interpretativa lungi dall'esplicitare una possibile variante di senso della norma interpretata, incongruamente le attribuisce un significato non compatibile con la intrinseca ed immutata natura tributaria della prestazione, così ledendo la coerenza e la certezza dell'ordinamento giuridico.

Massima redatta a cura del Ce.R.D.E.F.

La Corte dei conti, con relatore il Consigliere Tiziano Tessaro (tra le altre Componente del Comitato Scientifico dell’ASFEL), si è espressa sulla possibilità per l’Ente di acquistare un bene gravato da ipoteca costituita a favore del Comune a garanzia di un debito IMU, sia alla possibilità, di operare una prestazione in luogo di adempimento cioè la sostituzione della prestazione dovuta in denaro per il debito IMU acquisendo lo stesso immobile in sede contrattuale.

La notizia indicata, ulteriori documenti e note sull'argomento sono disponibili, per i soli Associati, nel menù: Gestione dell'ente-Finanza Locale

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